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건축/부동산 일반, 매매/소유권 등

오피스텔, 구분상가의 관리비 분쟁(47)

1. 오늘은 업종이 제한된 채 분양된 점포의 양수인 또는 임차인은 업종 제한 약정을 준수할 의무가 있고, 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의로 해당 약정을 사후적으로 변경할 수 있다는 점에 대하여 판단을 한 대법원의 판결(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다 79258 영업행위 금지 청구 판결)에 대하여 살펴보겠습니다. ​2. 위 사건의 원심 법원은 '원·피고가 입점한 이 사건 상가의 관리 형태 및 이를 담당하는 엑스포코아관리단의 구성, 위 상가의 관리에 관한 대규모 점포(상가) 운영 관리 규약 등 규약의 내용, 그에 따른 입점 업종의 제한 및 업종 변경의 승인에 관한 절차 등에 관한 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 피고의 약국 영업은 이 사건 관리단에 의하여 유효하게 제정·시행된 이 사건 규약에서 정한 업종 제한이나 업종 변경에 관한 승인 절차를 따르지 않았으므로 허용되어서는 아니 된다는 이유로 해당 영업행위의 금지를 구한 데 대하여, 이 사건 관리단이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 관리단의 지위를 겸하는 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 이 사건 규약이 그 제·개정 과정에서 집합건물법 제29조 제1항에 따른 관리단 집회의 결의나 같은 법 제41조 제1항에 따른 서면결의의 요건을 갖추었음을 인정할 증거가 없어 위 규약에서 정한 업종 제한이나 업종 변경에 관한 승인 절차는 효력이 없다.'는 이유로 청구를 기각하였습니다. ​3. 하지만 대법원은 '관리단 규약이 제·개정된 외형이 있다고 하여 당연히 그 규약이 집합건물법상 적법한 결의 요건을 갖추어 유효하다고 추정되는 것은 아니나, 이 사건 규약은 앞서 본 것처럼 1995. 2.경 제정된 이래 2009. 9. 10.경 피고가 이 사건 상가에 입점할 때까지 4차례 개정 과정을 거쳤고 이 사건 규약의 부칙에 그 제·개정의 경과와 결의의 요건이 구체적으로 기재되어 있으므로, 그 기재 내용이 사실과 다르다고 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한 일단 그 부칙에 기재된 바에 따른 결의가 있었다고 추정함이 상당하고, 해당 기재 내용이 사실과 다르다고 볼 만한 특별한 사정은 이를 다투는 측에서 구체적으로 주장·입증하여야 한다.'는 근거로 원심 판결을 파기, 환송하였습니다. ​4. 또한 대법원은 '이러한 업종 제한에는 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 해당 업종에 관한 독점적 운영권을 보장하는 의미가 내포되어 있으므로 이를 사후에 변경하기 위해서는 임차인 등의 제3자가 아닌 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 필요하다. 다만 관리단 규약의 제·개정을 위한 구분소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도 할 수 있고(집합건물법 제38조 제2항), 업종 제한의 변경에 관한 구분소유자나 수분양자의 동의의 의사표시도 마찬가지라고 보아야 하며, 이러한 의결권의 위임이나 대리권의 수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거도 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적·포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는 위 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다고 할 것이다.'는 판시를 통해 기준을 세워 주었습니다.

송인욱 변호사
건축/부동산 일반, 매매/소유권 등

오피스텔, 구분상가의 관리비 분쟁(46)

1. 오늘은 업종 제한을 규정한 관리 규약의 변경 시 일반 의결정족수로 충분한지 혹은 해당 구분소유자의 동의가 필요한지에 관한 서울북부지방법원의 판결(서울북부지방법원 2014. 10. 22. 선고 2014가합 21780 영업금지 등 판결)에 대하여 살펴보겠는데, 이에 대하여 집합건물법 제29조 제1항에는 '규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단 집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다.'는 조항이 문제가 되었습니다. ​2. 사안에서 문제가 된 부분은 건물 내 점포들이 분양되었을 무렵인 1990. 4. 경의 관리 규약에는 '업종 준수' 조항이 있었는데, 개정을 통하여 이 규정이 삭제가 되었고, 이에 기존 약국 운영자가 영업금지 등의 가처분 신청을 했던 사안이었습니다. ​3. 위 사안에서 서울북부지방법원은 '건축주가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 타당하므로, 상호 간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업 금지를 청구할 권리가 있다.'는 판시를 통하여 기준을 세워 주었습니다. ​4. 또한 법원은 '집합건물법 제29조 제1항은 규약의 설정 · 변경 및 폐지는 관리단 집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정 · 변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다.'라고 규정하고 있고, 이는 강행 규정이라 할 것인데, 피고들의 주장 자체에 따르더라도 관리 규약 개정에 찬성한 13명의 입점자만으로는 집합건물법의 위 규정에 따른 의결 정족수 24명(32명×3/4)에 미치지 못함이 계산상 명백하므로, 상가번영회가 위 찬 · 반 투표에 참여한 입점자들의 과반수가 찬성하였음을 이유로 2011. 9. 19. 관리 규약을 개정하면서 관리 규약 제21조를 삭제한 것은 집합건물법 제29조 제1항에 위반하여 무효라 할 것이다'는 판시를 해 주었습니다.

송인욱 변호사
매매/소유권 등, 임대차

오피스텔, 구분상가의 관리비 분쟁(45)

1. 오늘은 수분양자 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종 제한 약정을 위반할 경우 영업상 이익을 침해당할 지위에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 수 있는지에 대한 대법원의 결정(대법원 2006. 7. 4. 자 2006마 164, 2006마 165 가처분 이의 결정)에 대하여 살펴보고자 합니다. ​2. 사안의 경우 문제가 된 부분은 업종이 지정된 점포의 소유자가 제3자에게 점포를 임대하여 고정적인 임대수익을 얻고 있다고 하여도 업종 제한 약정을 위반한 동종의 점포를 상대로 영업금지 가처분을 구할 보전의 필요성이 있는지였습니다. ​3. 이에 대하여 대법원은 "신청인 겸 재항고인이 ‘△△△’ 점포의 소유자임에도 그 점포를 임대하여 임대수익을 올리고 있다고 하여 동일 상가건물 내에서 업종 제한 약정에 위배하여 커피숍 영업이 이루어지는 상황에 대해 즉각적인 영업중단 조치를 구할 수 없다고 하면, 점포의 위치나 커피숍으로서의 인지도 면에서 위 신청인이 임대한 ‘△△△’ 점포보다 우월한 지위에 있다고 보이는 ‘☆☆☆’ 커피숍의 영업 지배가 계속되어 임차인의 매출 감소, 고객 이탈, 인지도 하락 등의 손해를 초래하는 데 그치지 않고 임차인의 위 신청인에 대한 월 차임 감액 등 임대차계약조건의 변경이나 임대차계약의 해지 요구 나아가 임대인으로서의 적절한 조치의 이행 및 불이행 시의 손해배상 요구 등으로 이어지고 더 나아가 점포 가치(임대 가치)의 하락으로 연결될 것이 충분히 예견된다."라는 이유로 위 사안에서 보전의 필요성을 인정하지 않은 원심 결정을 파기하였습니다. ​4. 또한 대법원은 '건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호 간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.'는 판시를 통해 기준을 세워 주었습니다.

송인욱 변호사
건축/부동산 일반, 소송/집행절차

오피스텔, 구분상가의 관리비 분쟁(44)

1. 오늘은 전유면적 비율이나 개별 사용량으로 정산할 수 없는 문제가 있는 일반 관리비의 정산 방법에 대한 2017. 12. 14. 선고된 서울고등법원의 판결(서울고등법원 2015나 11986, 2015나 11993 관리비, 주차비 수익 판결)에 대하여 살펴보고자 합니다. ​2. 사실관계와 관련하여, 원고는 서울 관악구 C 외 2필지 지상에 건축된 지하 6층, 지상 22층의 집합건물인 A를 관리하기 위하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따라 설립된 관리단이고, 이 사건 건물은 H과 원고의 대표자이자 H의 셋째 아들인 I가 함께 건축한 것으로, H과 I는 이 사건 건물 중 상가 부분인 지하 1층 내지 지상 6층에 대하여 각 1/2지분 소유권자로 소유권보존등기를 마쳤다가, H 사망 후 그의 첫째 아들인 피고가 2010. 7. 2. H의 1/2 지분에 관하여 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고가 미납 관리비 및 연체료의 지급을 청구했던 사안이었습니다. ​3. 위 사건에서 피고는 이 사건 규약 제25조, 제26조에 의하면, 관리비는 전유면적 비율에 따라 비례 부담이 원칙이고, 전기, 상하수도료 등 실제 사용량을 확인할 수 있는 부분에 한하여 정산제로 부담하도록 정할 수 있을 뿐인바, 따라서 일반관리비는 정산제가 적용될 수 있는 항목이 아니므로 원칙으로 돌아가 전유면적 비율에 따라 부담하여야 할 것임에도, 원고와 D은 이 사건 건물 상가와 아파트 면적 비율에 반하여 일반관리비 부담을 상가 부분 77.02%, 아파트 부분 22.98%로 분배하여, 상가에 일반관리비를 과도하게 부과하였기에. 따라서 원고가 청구한 일반관리비 중 상가 면적 비율을 초과하여 과도하게 부과된 부분은 공제되어야 한다는 주장을 하였습니다. ​4. 이에 대하여 서울고등법원은 '이 사건 규약에서 '정산'의 의미는, (피고가 주장하는 바와 같이) 개별 사용량에 의하여 부담액이 결정되는 것만을 의미하는 것은 아니고, 면적이나 사용량 이외에 다른 방법으로 구분소유자에게 관리비를 부담하게 하는 것 또한 포함된다 할 것이다. 따라서 이 사건에서 문제 되는 일반관리비도 전유면적 비율이나 개별 사용량으로 관리비를 정할 수 없는 항목에 포함되므로, 별도의 정산 방법에 의하여 부담액이 결정될 수 있다.'는 판시를 통하여 기준을 세워주었습니다.

송인욱 변호사
매매/소유권 등, 임대차

오피스텔, 구분상가의 관리비 분쟁(43)

1. 오늘은 소방 안정상의 위험으로 인하여 영업을 못했다는 이유로 관리비 지급을 거절하기 위하 조건에 관한 제주지방법원 2016. 6. 24. 선고된 판결(제주지방법원 2016. 6. 24. 선고 2014가단 14596 관리비 등 판결)에 대하여 살펴보고자 합니다. ​2. 사실관계와 관련하여, 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조에 근거해서 제주시에 있는 건물의 구분소유자 전원을 구성원으로 설립된 관리단이고, 이 사건 소 제기 당시 피고 주식회사 B는 이 사건 건물 3층 305호, 306호, 315호, 317호, 318호, 319호, 321호, 328호, 337호, 338호, 341호, 346호, 347호, 4층 417호, 418호, 419호, 425호, 426호, 437호, 438호, 451호, 452호, 5층 516-12호, 520호를 구분소유하고 있었고, 피고 C은 5층 516-8호, 516-9호를 구분소유하고 있었으며, 피고 D 주식회사는 3층 322-2호, 5층 505호를 구분소유하고 있었는데 2015년 1월분까지 피고 B는 105,698,140원, 피고 C은 6,782,810원, 피고 D은 8,248,240원의 관리비를 내지 않고 있었습니다. ​3. 이에 대하여 피고들은 이 사건 건물 중 피고들이 구분소유하고 있는 건물 부분은 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률에 따라 위 법률에서 정하는 소방시설을 설치 또는 유지·관리해야 하는 특정소방대상물인데, 하지만 원고는 이 사건 건물 중 3, 4층 개구부를 진열장으로 막아 소방시설법 시행령 제2조 제1호에서 규정하는 ‘무창층(無爲)'이 되었음에도 소방시설을 설치하지 않았으며, 이 때문에 피고들은 화재가 발생할 경우 입게 될 인적·물적 피해에 대한 불안으로 이 사건 판매시설에 입주할 수 없게 되었던바, 피고들은 원고에게 소방시설을 설치해 줄 것을 요청했으나 원고는 이를 거부했고, 이는 관리주체인 원고의 불법적인 사용방해에 해당하고, 피고들은 이 때문에 이 사건 판매시설을 사용·수익하지 못했으므로 관리비를 낼 의무가 없다는 주장을 하였습니다. ​4. 이에 대하여 제주지방법원은 '소방안전상의 위험을 이유로 관리비 지급을 거절할 수 있는 권리가 다른 구분소유자의 권리와 충돌할 수 있음을 염두에 두고, 제연설비 등 소방안전 상의 위험을 제거할 수 있는 소방설비를 설치할 수 있는 비용은 관리비 또는 관리비와 함께 부과되는 장기수선충당금에서 나오는 것이 현실적인 상황인 점, 이 사건 규약 제6조 제6호에 따르면 구분소유자는 건물 유지관리에 필요한 관리비 등의 부담의무가 있음을 명시하고 있는 점을 함께 고려해보면 소방안전상의 위험을 이유로 관리비의 지급을 거절하기 위해서는 화재가 발생할 경우 구분소유자의 생명·신체의 안전을 해할 것이라는 추상적인 위험이나 그에 대한 우려만으로는 부족하고, 그러한 위험이 구체적이고 직접적으로 확인될 수 있는 상태여야 한다. 뿐만 아니라 구분소유자가 관리비를 지급하더라도 관리단 등 관리주체가 소방시설의 설치를 거부하는 등의 이유로 소방안전상의 위험이 제거되지 않으리라는 분명한 근거가 있어야 한다.'는 이유로 원고의 청구를 인용하였습니다.

송인욱 변호사
건축/부동산 일반, 매매/소유권 등

오피스텔, 구분상가의 관리비 분쟁(42)

1. 오늘은 관리단에서 관리 규약에 없이 홍보비를 징수한 것에 대한 유효 여부 및 이미 지급한 금원에 대하여 부당이득 반환 청구가 허용되는지에 대한 인천지방법원 부천지원의 판결(인천지방법원 부천지원 2014. 8. 27. 선고 2013가합 1746 홍보비 반환 판결)에 대하여 살펴보겠습니다. ​2. 사실관계와 관련하여, 피고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조에 따라 부천시 원미구 Z 지상 Y 백화점 건물의 구분소유자들로 구성된 관리단이었고, 원고들은 이 사건 건물 각 점포에 입점하여 영업을 하고 있는 상인들로서 위 점포의 구분소유자이거나 임차인인데, 홍보비 징수에 대한 관리 규약이 다른 사건에서 무효로 확정되었습니다. ​3. 위 사건에서 원고들은 무효인 이 사건 관리단 규약에 근거하여 원고들이 이 사건 건물에서 상가를 운영하는 동안 원고들로부터 홍보비를 징수함으로써 부당하게 이득을 얻었으므로, 원고들에게 위 부당징수한 홍보비 합산액을 반환하여야 한다는 주장을, 피고는 원고들로부터 홍보비 명목으로 징수한 돈을 실제로 이 사건 건물 상가의 홍보 활동에 사용하였으므로, 홍보비를 징수함으로써 원고들에게 손해를 끼쳤다거나 피고가 이익을 얻은 것이 아니라는 주장을 하였습니다. ​4. 위 사건에 대하여 부천지원은 '피고는 원고들로부터 홍보비를 징수하면서 세금계산서를 발행하여 관할 세무서에 신고하였고, 그 내역에 관하여 매년 외부감사를 받고 있으며, 2011. 1.경 부천세무서의 세무조사 결과 별다른 이상이 발견되지 않은 점, 피고는 홍보비를 이 사건 건물 상가 활성화를 위한 전단지, 현수막 등의 제작, 각종 공연, 경품과 상품권 구입 등 이 사건 건물 상가의 홍보에 사용하면서 그 지출액에 대하여 영수증, 세금계산서 등을 근거로 회계 처리를 하고 매년 외부감사를 받는 등 홍보비 집행 과정을 비교적 엄격하게 관리한 것으로 보이는 점, 이 사건 건물 관리인인 AA은 홍보비를 임의로 다른 용도에 사용하였다는 혐의로 진정을 받았으나, 세무 자료, 회계 서류, 계좌 내역 등을 근거로 홍보비 징수 및 사용 내역을 소명하여 2011. 5.경 무혐의 처분을 받은 점, 피고가 홍보비를 집행하여 각종 홍보 활동을 함으로써 발생한 고객 증가, 매출 신장, 이미지 재고 등 유·무형의 이익은 이미 원고들을 비롯한 입점 상인들에게 귀속된 점 등을 근거로 원고들의 청구를 기각하는 판결을 선고'하였는데, 실질적으로 부당하게 사용되었는지를 기준으로 한다는 점을 확인해 주었습니다.

송인욱 변호사
건축/부동산 일반, 상속

상속으로 인한 주택 취득 시 무주택자 여부 기준

1. 주택법 제54조(제1항 제2호나목은 제외한다), 제54조의 2, 제56조, 제56조의 2, 제56조의 3, 제60조, 제63조, 제63조의 2, 제64조 및 제65조에 따라 주택 및 복리시설을 공급하는 조건·방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하여 국토교통부에서 만든 주택 공급에 관한 규칙이 있는바, 오늘은 상속인이 무주택이었다가 상속으로 인하여 부동산을 취득하게 되는 경우 무주택 여부에 대하여 주택법과 위 규칙에 대해 살펴보고자 합니다. ​2. 우선 상속으로 주택의 공유 지분을 취득한 경우, 사업주체로부터 부적격자로 통보받은 날부터 3개월 이내에 그 지분을 처분하면 주택을 소유하지 아니한 것으로 보는데, 이에 대하여는 이하의 주택 공급에 관한 규칙 제53조(주택 소유 여부 판정 기준)에 근거 규정이 있는바, 따라서 ‘3개월 이내 처분’의 기준은 상속개시일 자체가 아니라 부적격 통보일입니다. ​3. 위 규칙 제53조에는 '주택 소유 여부를 판단할 때 분양권 등을 갖고 있거나 주택 또는 분양권 등의 공유 지분을 소유하고 있는 경우에는 주택을 소유하고 있는 것으로 보되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 주택을 소유하지 아니한 것으로 본다. 다만, 무주택세대구성원에 해당하는지 여부를 판단할 때 제46조 또는 「공공 주택 특별법 시행규칙」 별표 6 제2호라목에 따른 특별공급(분양전환 공공임대주택은 제외한다)의 경우에는 제6호를 적용하지 않으며, 공공임대주택의 공급의 경우에는 제6호, 제9호 및 제11호를 적용하지 않는다.'는 규정 하에 제1호에서 '1. 상속으로 주택의 공유 지분을 취득한 사실이 판명되어 사업주체로부터 제52조제3항에 따라 부적격자로 통보받은 날부터 3개월 이내에 그 지분을 처분한 경우'라고 규정하고 있습니다. ​4. 살펴본 바와 같이 상속이 이미 발생했더라도 그 자체만으로 3개월 카운트가 시작되는 것은 아니고, 청약·공급 절차에서 부적격 통보를 받은 뒤 3개월 안에 처분을 마쳐야 하는 바, 매도는 단순 계약 체결만으로는 부족하고, 처분이 되어야 하므로 실무상으로는 보통 그 기간 내에 잔금 지급과 소유권이전등기까지 완료되어야 합니다.

송인욱 변호사
건축/부동산 일반, 임대차

오피스텔, 구분상가의 관리비 분쟁(41)

1. 오늘은 임차인이 사용하였던 전기, 수도료를 구분소유자에게 청구할 수 있다는 내용의 관리 규약 또는 구분소유자 간 합의가 존재하지 않는 경우에 임차인이 사용한 전기, 수도료를 구분소유자에게 청구할 수 있는지에 대한 서울중앙지방법원의 판결(서울중앙지방법원 2013. 8. 22. 선고 2012가단 197564 구상금 판결)에 대하여 살펴보겠습니다. ​2. 위 사건에서 원고들은 '이 사건 건물에 대한 전기·수도요금이 일괄 부과되는 바람에 ㈜ E(기존 관리 회사)나 원고들이 단전·단수 방지를 위하여 부득이 피고 구분건물에 대한 전기·수도요금을 포함한 전체를 납부할 수밖에 없었다. 그런데 피고들은 피고 구분건물을 임대하여 임차인들로부터 전기·수도요금을 징수하고도 이를 납부하지 않았고 임차인들의 정보를 전혀 알려 주지 않아 원고들로서는 부득이 소유자인 피고들을 상대로 사무관리 또는 부당이득을 이유로 대납액 상당의 반환을 구할 수밖에 없다.'는 주장을 하였습니다. ​3. 이에 대하여 피고들은 'E, 원고들과 피고들 사이에 전기·수도요금 납입에 관한 아무런 약정이 없는 이상 원고들로서는 전기·수도의 실제 사용자인 임차인들을 상대로 구하여야 하고, 특히 원고 회사는 대납 사실조차 없다.'는 주장을 하였습니다. ​4. 위와 같은 각 주장에 대하여 서울중앙지방법원의 재판부는 '대납 요금이 사무관리 비용 또는 부당이득 반환의 대상이 된다고 하더라도 원고 관리단으로서는 전기·수도요금에 관한 약정이 없는 피고들에게 단지 소유자라는 이유만으로 반환을 구할 수는 없고 실제 전기·수도를 사용한 자, 즉 실제 입주자들인 임차인들에게 구하여야 하므로, 이와 다른 전제에서 한 원고 관리단의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.'는 판시를 통하여 별도의 관리 규약이나 약정이 있어야만 임차인이 사용한 전기, 수도료를 구분소유자에게 청구할 수 있다는 점을 확인해 주었습니다.

송인욱 변호사
사이버 명예훼손/모욕, IT/개인정보

베이비 샤크에 관한 2차 저작물의 저작권법 위반 여부

1. 오늘은 피고(디지털콘텐츠 제작 및 유통 회사)가 북미 지역 구전 가요를 원저작물로 하여 동요 ‘베이비 샤크(Baby Shark)’(‘피고 곡’)를 제작하고 유튜브 등에 게시하자, 그전에 같은 구전 가요를 원저작물로 하여 ‘베이비 샤크(Baby Shark)’ (‘원고 곡’)를 제작했던 원고가 저작권 침해로 인한 손해배상을 청구한 사안에 대한 대법원 판결{대법원 2023다 247450 손해배상(지)}을 살펴보겠습니다.​2. 사실관계와 관련하여, 원고(미국인)는 2011년경 북미 지역 어린 학생들의 여름 캠프 등에서 주로 불리는 구전 가요(이하 ‘이 사건 구전가요’)를 원저작물로 하여 ‘베이비 샤크(Baby Shark)’(이하 ‘원고 곡’)를 제작하여 음반으로 출시하고, 그 후에 뮤직비디오를 자신이 운영하는 유튜브 채널에도 게시하였고, 피고는 디지털콘텐츠 제작 및 유통업 등을 영위하는 회사인데, 이 사건 구전가요를 원저작물로 하여 동요 ‘베이비 샤크(Baby Shark)’(이하 ‘피고 곡’)를 제작하여 2015년경에 피고가 운영하는 유튜브 채널에 게시하고, 그 후 뮤직비디오도 만들어 게시하였던바, 이에 원고는 피고 곡이 원고 곡과 실질적으로 유사하다고 주장하며 피고를 상대로 저작권 침해를 원인으로 하는 손해배상을 청구했습니다. ​3. 이에 대하여 제1심 법원은 원고 곡은 이 사건 구전가요에 새롭게 창작 요소를 부가하지 않았으므로 2차적 저작물에 해당하지 않고, 가정적으로 원고 곡이 2차적 저작물에 해당하더라도, 피고 곡은 원고 곡과 실질적 유사성이 인정되지 않는다는 이유로 청구 기각을 하였는데, 항소심 법원 역시 원고 곡은 이 사건 구전가요와 사회통념상 별개의 저작물이라고 볼 정도의 실질적인 개변에 이르지 아니하여 2차적 저작물에 해당하지 않고, 가정적으로 원고 곡이 2차적 저작물에 해당하더라도, 피고 곡은 원고 곡과 의거관계가 인정되지 않는다는 이유로 항소를 기각하였습니다.​4. 사안은 원고 곡이 이 사건 구전가요를 원저작물로 하는 2차적 저작물에 해당하는지, 피고 곡이 원고 곡에 의거하여 작성되었는지가 문제였는데, 저작권 침해는, ① 피고 저작물이 원고 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것(의거관계), ② 피고 저작물이 원고 저작물의 창작적인 표현과 실질적 유사성이 있어야 인정되는 바, 대법원은 '원고 곡이 원저작물인 구전 가요와 사회통념상 별개의 저작물이라고 볼 정도의 실질적 개변에 이르지 아니하여 2차적 저작물로 보호를 받기 어렵다고 한 원심 판단을 수긍하여, 원고의 상고를 기각'하는 판단을 하였습니다.

송인욱 변호사
건축/부동산 일반, 매매/소유권 등

오피스텔, 구분상가의 관리비 분쟁(40)

1. 오늘은 위탁자의 구분소유권이 신탁을 원인으로 수탁자에게 이전되었다가 신탁계약에 따른 신탁재산의 처분으로 제3취득자에게 순차로 이전된 경우의 공용부분 체납관리비 채무의 중첩적 인수에 대한 대법원 판결(대법원 2018. 9. 28. 선고 2017다 273984 관리비 판결)에 대하여 살펴보고자 합니다. ​2. 사안에서는 위탁자의 구분소유권이 신탁을 원인으로 수탁자에게 이전되었다가 신탁계약에 따른 신탁재산의 처분으로 제3취득자에게 순차로 이전된 경우, 수탁자와 제3취득자는 각 종전 구분소유권자들의 공용부분 체납관리비채무를 중첩적으로 인수하는지 여부 및 이는 등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 신탁부동산에 대한 관리비 납부 의무를 위탁자가 부담한다고 기재되어 있더라도 마찬가지인지 여부가 문제가 되었습니다. ​3. 위 사건에서 대법원은 '집합건물법 제18조의 입법 취지와 공용부분 관리비의 승계 및 신탁의 법리 등에 비추어 보면, 위탁자의 구분소유권에 관하여 신탁을 원인으로 수탁자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 신탁계약에 따른 신탁재산의 처분으로 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지고 신탁등기는 말소됨으로써, 위탁자의 구분소유권이 수탁자, 제3취득자 앞으로 순차로 이전된 경우, 각 구분소유권의 특별 승계인들인 수탁자와 제3취득자는 특별한 사정이 없는 한 각 종전 구분소유권자들의 공용부분 체납관리비채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 타당하다. 또한 등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 신탁부동산에 대한 관리비 납부 의무를 위탁자가 부담한다는 내용이 기재되어 있더라도, 제3취득자는 이와 상관없이 종전 구분소유권자들의 소유 기간 동안 발생한 공용부분 체납관리비채무를 인수한다고 보아야 한다.'는 판시를 하여 기준을 세워 주었습니다. ​4. 대법원은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조는 “공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별 승계인에 대하여도 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 구분소유권이 순차로 양도된 경우 각 특별 승계인들은 이전 구분소유권자들의 채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 타당하므로, 현재 구분소유권을 보유하고 있는 최종 특별 승계인뿐만 아니라 그 이전의 구분소유자들도 구분소유권의 보유 여부와 상관없이 공용부분에 관한 종전 구분소유자들의 체납관리비채무를 부담하며, 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로, 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부 관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라는 점을 근거로 들었습니다.

송인욱 변호사
재개발/재건축, 매매/소유권 등

오피스텔, 구분상가의 관리비 분쟁(39)

1. 오늘은 관리 업체의 방해로 인하여 건물을 사용, 수익하지 못하였을 경우 관리비 산정의 기준이 되는 기산점 등에 관한 2011. 9. 29. 선고된 대법원 판결(대법원 선고 2009다 26985, 2009다 26992 각 용역비 등 판결)에 대하여 살펴보겠습니다. ​2. 사실관계와 관련하여, 이 사건 집합건물인 신화 빌딩의 관리단과 위·수탁관리계약을 체결하고 이 사건 집합건물을 관리해 온 원고(반소 피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 가 피고(반소 원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)로부터 이 사건 지하상가 20개 점포(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 임차하여 안마시술소를 운영하려는 소외인의 안마시술소 설치공사를 방해하였는데, 이에 대하여 관리비 등의 지급 의무가 문제가 되었습니다. ​3. 위 사건에서 대법원은 '집합건물 관리단과 위·수탁관리계약을 체결하여 집합건물을 관리해 온 갑 주식회사가 구분소유자인 을에게서 수개의 점포를 임차하여 안마시술소를 운영하려는 임차인 병의 안마시술소 설치공사를 방해함에 따라 결국 임대차계약이 해지된 사안에서, 위 방해 행위가 을과 병의 권리를 침해하는 불법행위에 해당한다고 전제한 다음, 임대차계약이 해지된 다음 달부터 을이 점포들을 다른 용도로 사용·수익할 수 있는 상태가 되었다고 보아, 을은 그때부터 갑 회사에 관리비를 지급할 의무가 있다.'는 판시를 하였습니다. ​4. 또한 대법원은 '집합건물의 관리단 등 관리주체의 불법적인 사용 방해 행위로 인하여 건물의 구분소유자가 그 건물을 사용·수익하지 못하였다면, 그 구분소유자로서는 관리단에 대해 그 기간 동안 발생한 관리비채무를 부담하지 않는다.'는 점도 확인해 주었습니다.

송인욱 변호사
건축/부동산 일반, 매매/소유권 등

오피스텔, 구분상가의 관리비 분쟁(38)

1. 오늘은 관리 업체에 대한 해지는 보류한 채 단순히 관리비 징수 권한만을 정지시킬 수 있는지에 대하여 2014. 2. 27. 선고된 대법원 판결(대법원 2011다 88207 관리비 판결)에 대하여 살펴보겠습니다. ​2. 사실관계와 관련하여, 이 사건 관리단체는 이 사건 상가부분 공유자들이 민법 제265조에 따라 공유물인 위 상가부분의 관리를 위해 설립한 단체로서, 위 공유자들이 2003. 11. 2. 이 사건 집회에서 공유 지분의 과반수 결의로 위 상가부분의 관리 업무를 피고 2(당시 이 사건 관리단체의 대표자였다)에게 위임하였고, 피고 2가 2008. 8. 2.경 그 관리 업무의 범위 내에서 원고와 이 사건 용역계약을 체결하였으며, 이 사건 관리단체와 원고 사이에 관리비 징수권한에 관한 다툼이 계속되어 왔습니다. ​3. 위 사건에서 원심 법원은 '일단 원고에게 이 사건 상가부분에 관한 관리비 징수권한이 인정된다고 볼 수 있으나, 이 사건 관리단체와 원고 사이에 관리비 귀속에 관한 다툼이 있어 위임인인 이 사건 관리단체가 원고에게 부여하였던 관리비 징수권한을 회복하기를 원하는 경우에는 원고는 이 사건 관리단체에 대하여 이 사건 용역계약에 따른 용역비를 청구할 수 있을 뿐 더 이상 입주자들에게 관리비를 직접 청구할 법적 권한이 없다고 그 의사를 제한하여 해석하는 것이 타당한데, 이 사건 관리단체와 원고 사이에 관리비 징수권한에 관한 다툼이 계속되어 왔으므로 관리비 징수업무를 대행하는 단체에 불과한 원고가 이 사건 관리단체의 의사에 반하여 입주자들에게 직접 관리비를 청구할 수 없다고 판단'하여 해지는 보류한 채 관리비 징수권한만을 정지시킬 수 있다는 판단을 하였습니다. ​4. 하지만 대법원은 위 판결을 파기하면서 '이 사건에서도 위임인인 이 사건 관리단체가 수임인인 원고의 이 사건 상가부분에 대한 관리 업무 수행을 더 이상 원하지 아니할 경우 이 사건 관리단체로서는 민법 제689조 등에 근거하여 이 사건 용역계약을 해지할 수 있을 뿐 위 계약을 해지하지도 아니한 채 일방적으로 원고의 입주자들에 대한 관리비 징수권한만을 소멸시킬 수는 없는 것이고, 기록을 살펴보아도 이 사건 용역계약 당시 이 사건 관리단체와 원고 사이에 향후 관리비 귀속에 관한 다툼이 발생할 경우 원고가 입주자들에 대한 관리비 징수권한을 이 사건 관리단체에 환원시키기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼만한 사정을 찾아볼 수 없다.'는 판시를 하였습니다.

송인욱 변호사
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  • 성폭력/강제추행 등, 디지털성범죄

    민경남 변호사

    [형사] "지우면 그만?" 카촬죄 포렌식 고소와 대응 전략

    1. 호기심에 찍은 사진 한 장, 성범죄자로 낙인찍히는 카촬죄스마트폰 카메라의 성능이 좋아지고 무음 앱이 발달하면서, 순간적인 호기심이나 잘못된 성적 충동으로 타인의 신체를 몰래 촬영하다가 적발되는 사례가 급증하고 있습니다. 흔히 몰카라고 불리는 이 범죄의 정식 명칭은 '카메라등이용촬영죄'로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조에 따라 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처해지는 중범죄입니다. 단순히 벌금형으로 끝나는 것이 아니라, 유죄가 확정되면 신상정보 등록 및 공개 고지, 취업 제한, 비자 발급 제한 등 보안처분이 뒤따르기 때문에 한 번의 실수로 사회적 지위가 완전히 무너질 수 있는 무서운 범죄임을 인지해야 합니다.2. 저장 없어도 처벌, 촬영 대상과 의사에 따른 성립 요건카촬죄가 성립하기 위해서는 카메라나 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영해야 합니다. 여기서 중요한 것은 촬영의 개념입니다. 반드시 저장 버튼을 눌러 파일이 생성되지 않았더라도, 촬영을 위해 렌즈를 비추거나 버튼을 누르려는 동작만 취해도 미수범으로 처벌 받습니다. 또한, 촬영 대상이 나체여야만 하는 것은 아닙니다. 레깅스나 짧은 치마 등 옷을 입고 있는 상태라도, 촬영한 각도나 거리, 특정 부위 부각 여부에 따라 피해자에게 성적 수치심을 줬다고 판단되면 범죄가 성립합니다.3. [Case 1] "걸리자마자 지웠는데요?" 디지털 포렌식과 미수범 처벌실무에서 가장 흔한 케이스는 현장에서 적발되자마자 당황하여 사진을 삭제하고 "아무것도 안 찍혔으니 증거가 없다" 라고 주장하는 경우입니다. 하지만 수사기관은 압수된 휴대폰에 대해 필수적으로 디지털 포렌식을 진행합니다. 삭제된 사진은 물론, 과거에 찍었다가 지운 수년 전의 불법 촬영물까지 모두 복원될 수 있습니다. 현행범으로 체포된 건 외에 여죄가 수십, 수백 장 발견되어 걷잡을 수 없이 사건이 커지는 경우가 바로 이 때문입니다. 삭제 행위는 오히려 증거 인멸의 우려가 있다고 보아 구속 영장이 청구되는 빌미가 될 수 있으므로 절대 금물입니다.4. [Case 2] "여친도 동의했어" 합의된 촬영물의 배포와 반전연인 관계에서 자주 발생하는 문제로, 촬영 당시에는 상대방의 동의를 얻었으나 이후 헤어지고 나서 해당 영상을 유포하거나 협박하는 경우입니다. 성폭력처벌법은 촬영 당시에 동의가 있었다 하더라도, 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영 대상자의 의사에 반하여 반포(유포)하는 행위를 별도로 처벌하고 있습니다. "같이 찍은 건데 내 맘대로 보여주는 게 무슨 죄냐"라고 항변하는 분들이 있지만, 이는 명백한 범죄이며 법정형 역시 7년 이하의 징역으로 촬영죄와 동일하거나 죄질에 따라 더 무겁게 처벌받을 수 있는 사안입니다.5. [Case 3] "레깅스 입어서 찍었는데..." 성적 수치심의 법적 판단길거리나 지하철 등에서 레깅스나 스키니진 등 몸매가 드러나는 옷을 입은 여성을 몰래 촬영하다 적발된 경우, 피의자들은 "노출된 부위도 아닌데 왜 성범죄냐"며 억울해하기도 합니다. 대법원 판례는 피해자의 옷차림, 노출 정도, 촬영 의도, 촬영 경위, 촬영 거리와 각도 등을 종합적으로 고려하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체인지를 판단합니다. 단순히 전신을 찍은 것인지, 엉덩이나 다리 등 특정 부위를 확대하여 부각했는지에 따라 유무죄가 갈릴 수 있으므로, 이 부분은 법률 전문가와 함께 당시 상황을 정밀하게 분석하여 방어 논리를 세워야 합니다.6. [가해자] 경찰 조사와 포렌식, 첫 단추를 잘못 끼우면 돌이킬 수 없습니다① 압수수색과 포렌식 참관, 내 사생활을 지키는 유일한 방패카촬죄 혐의를 받게 되면 가장 먼저 수사기관으로부터 휴대폰을 압수당하고 디지털 포렌식 수사를 받게 됩니다. 이때 변호사 없이 혼자 대응하다가는, 사건과 전혀 무관한 수년 전의 연인 사진이나 지극히 개인적인 사생활 정보까지 전부 수사기관에 노출되어 별건 수사(여죄)로 확대될 위험이 큽니다. 변호사는 포렌식 선별 절차에 직접 참관하여, 영장에 기재된 범죄 혐의와 관련된 증거만 추출되도록 강력하게 이의를 제기하고 방어를 하며, 경찰 조사 시 변호사가 동행하여 수사관의 유도신문을 차단하고, 불리한 진술을 교정해 줌으로써 억울하게 죄가 부풀려지지 않도록 변호를 하여 드릴 수 있습니다.② 피해자 연락처도 모르는데 합의? 변호사가 안전한 다리가 됩니다혐의가 명백하다면 기소유예나 감형을 받기 위해 피해자와의 합의가 절대적입니다. 하지만 성범죄 사건의 특성상 수사기관은 피해자의 연락처를 가해자에게 절대 알려주지 않으며, 무리하게 연락을 시도했다가는 스토킹 처벌법 위반이나 2차 가해로 간주되어 구속 영장이 청구될 수 있습니다. 이때 변호사는 수사기관과 피해자 변호사를 통해 합법적인 루트로 조심스럽게 합의 의사를 타진합니다. 전문적인 중재를 통해 피해자의 거부감을 낮추고, 사회적 형편에 맞는 적정선의 합의금을 도출하여 원만하게 사건을 마무리하는 것은 오직 경험 많은 형사 전문 변호사만이 할 수 있는 영역입니다.7. [피해자] 유포에 대한 공포, 법적인 안전장치와 정당한 배상① "내 사진이 유포되면 어떡하지?" 철저한 수사 촉구와 유출 방지 장치불법 촬영 피해를 입은 분들이 가장 두려워하는 것은 가해자가 내 사진을 어딘가에 유포하지 않았을까하는 점입니다. 혼자서는 가해자가 사진을 클라우드에 백업했는지, 텔레그램으로 전송했는지 확인할 길이 없어 불안할 수밖에 없습니다. 피해자를 대리하는 변호사는 수사기관에 의견서를 제출하여 가해자의 휴대전화뿐만 아니라 연동된 클라우드, SNS 계정, 외장 하드까지 철저하게 포렌식 하도록 압박하여 유포 정황을 끝까지 찾아냅니다. 또한, 만약 가해자와 합의를 하게 되더라도 단순히 돈만 받고 끝내는 것이 아니라, 향후 해당 촬영물이 유출될 경우 수억 원을 배상한다는 내용의 강력한 위약벌 조항을 합의서에 명시하여 가해자가 평생 사진을 유출할 엄두조차 내지 못하도록 법적인 안전장치를 마련하도록 도와드립니다.② 2차 가해 차단과 엄벌 탄원, 피해자의 방패가 됩니다가해자 측은 처벌을 줄이기 위해 피해자에게 집요하게 연락하거나, 합의를 종용하며 2차 가해를 하는 경우가 많습니다. 피해자가 직접 가해자를 상대하는 것은 엄청난 정신적 고통입니다. 이때 변호사는 피해자의 모든 연락 창구가 되어 가해자의 직접적인 접촉을 차단하고, 피해자를 대신하여 단호하게 의사를 전달합니다. 가해자가 반성하지 않는다면 법리적으로 잘 갖춰진 엄벌 탄원서를 제출하여 무거운 실형이 선고되도록 조력하며 합의를 유도하고, 가해자가 합의 의사가 없다면 민사 소송으로 피해자가 입은 정신적 고통에 상응하는 최대치의 손해배상금을 받아낼 수 있도록 조력하겠습니다. 

  • 디지털성범죄, 형사일반/기타범죄

    민경남 변호사

    [형사] 스토킹 고소, 무혐의 받는 3가지 핵심 방어 법리

    1. "헤어지자" 한마디에 연락했을 뿐인데... 스토킹 범죄자가 될 위기라면스토킹처벌법 시행 이후, 수사기관과 법원은 스토킹 범죄를 매우 엄격하게 다루고 있습니다. 과거에는 경범죄로 치부되던 행위들이 이제는 징역형이 선고될 수 있는 중범죄가 되었기 때문입니다. 고소가 발생하는 주된 원인은 주로 사소하게 시작하는데요. 특히 자주 발생하는 유형은 연인 간의 이별 통보 후 매달리는 과정이나 일방적으로 과도한 관심을 표현하는 과정, 혹은 채권채무 관계나 층간소음 등 이웃 간의 갈등에서 주로 비롯됩니다.특히 최근에는 직접적인 미행뿐만 아니라 부재중 전화, 카카오톡 메시지 전송, 금융 앱을 통한 1원 송금 메시지 등 비대면 접촉까지 광범위하게 스토킹으로 인정되는 추세입니다. 억울하게 고소를 당했다면 "그럴 의도가 아니었다"고 감정에 호소하기보다, 법적으로 스토킹의 구성 요건인 '지속성'과 '반복성', 그리고 '정당한 사유'가 없었음을 입증하여 혐의를 벗어야 하는데요. 이하에서는 스토킹 관련에서 주로 실무에서 사용되는 대응 논리를 설명드리고자 합니다.2. [Case 1] 짐 챙기기나 빌려준 돈 받기, ‘정당한 목적’이 있는 경우실무에서 스토킹 혐의를 방어할 수 있는 첫 번째 케이스는 연락의 목적이 괴롭힘이 아닌 ‘정당한 권리 행사’에 있는 경우입니다. 헤어진 연인에게 "내 옷과 노트북을 돌려달라"고 하거나, 빌려간 돈을 갚으라고 요구하기 위해 연락한 경우가 대표적입니다. 하급심 판례 중에는 헤어진 연인에게 빌려준 돈을 받기 위해 수차례 메시지를 보낸 사안에 대해 "사회 통념상 허용될 수 있는 범위 내의 행위"로 보아 무죄를 선고한 사례가 있습니다.다만, 아무리 목적이 정당하더라도 욕설이나 협박성 멘트가 섞여 있거나, 야간에 수십 통씩 전화를 거는 등 그 방법이 사회적 상규를 벗어났다면 스토킹으로 인정될 수 있으므로, 메시지의 내용과 빈도를 정밀하게 분석하여 '괴롭힐 고의'가 없었음을 주장해야 합니다.3. [Case 2] 단발성, 우발적 연락... ‘지속성과 반복성’의 결여두 번째는 스토킹 범죄의 핵심 요건인 ‘지속성’과 ‘반복성’을 다투어 혐의를 벗는 경우입니다. 스토킹처벌법은 ‘스토킹 행위’를 지속적·반복적으로 할 때 비로소 ‘스토킹 범죄’로 처벌합니다. 예를 들어, 이별 통보를 받고 홧김에 하루 동안 전화를 여러 번 걸고 찾아갔으나 그 이후로는 연락을 단절했다면, 이는 다소 부적절한 행동일 수는 있어도 형사 처벌 대상인 스토킹 범죄로 보기 어렵다는 주장이 가능합니다.대법원 역시 일시적이고 우발적인 행위가 반복될 가능성이 낮다면 스토킹 범죄 성립을 신중하게 판단해야 한다는 입장을 보이고 있습니다. 따라서 사건 초기부터 변호인 의견서를 통해 해당 행위가 단발성 해프닝이었음을 강력히 피력하여, 수사 단계에서 조기에 불송치 결정을 이끌어내는 것이 중요합니다.4. [Case 3] 거절 의사가 불분명하거나 상호 소통이 있었던 경우세 번째는 피해자의 거절 의사가 명확하지 않았거나, 고소인도 피의자의 연락에 응답하며 대화를 이어간 경우입니다. 스토킹은 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 접근해야 성립합니다. 그런데 고소인이 "연락하지 마"라고 말한 뒤에도 피의자의 질문에 답변을 하는 등 상호작용이 있었다면, 피의자 입장에서는 상대방이 만남을 허용했다고 오인할 만한 사정이 됩니다.실무에서는 카카오톡 대화 내용 전체를 복원하여 두 사람의 관계가 일방적인 스토킹 관계가 아니라, 다툼과 화해를 반복하는 과정이었음을 입증함으로써 불안감이나 공포심을 일으키는 행위가 아니었다는 점을 변론하면서 대응해 볼 수 있습니다.5. 반의사불벌죄 폐지(합의해도 처벌), 초기 대응이 정답과거에는 피해자와 합의하면 처벌받지 않았지만, 법 개정으로 스토킹 범죄는 반의사불벌죄에서 제외되었습니다. 즉, 이제는 피해자가 처벌을 원치 않아도 혐의가 인정되면 전과자가 될 수 있다는 뜻입니다. 그렇기 때문에 경찰 조사 첫 단계부터 혐의 자체를 부인할 것인지, 아니면 혐의를 인정하고 양형 자료를 제출할 것인지 방향을 명확히 설정해야 합니다.특히 최근 대법원은 부재중 전화 표시만 남겨도 스토킹에 해당한다고 판시하는 등 스토킹 처벌 범위를 넓히고 있습니다. 억울한 스토킹 혐의로 일상이 무너질 위기에 처했다면, 형사 전문 변호사의 조력을 받아 사건의 맥락을 재구성하고 사건 초기에 무죄 혹은 기소유예를 이끌어내시길 바랍니다.

  • 수사/체포/구속, 마약/도박

    김경숙 변호사

    대마 흡입 초범 처벌 수위, 실무에서 본 양형 기준과 대응 전략

    최근 수년간 대마 관련 범죄의 적발 건수가 꾸준히 증가하고 있습니다. 대검찰청 마약류 범죄백서에 따르면 2023년 마약류 사범은 약 2만 7천여 명으로, 그 가운데 대마 사범의 비율은 전체의 약 30%를 차지합니다. 특히 20~30대 젊은 층에서 대마를 '가벼운 약물'로 인식하는 경향이 확산되면서, 초범이라 하더라도 수사기관의 처분이 관대하지 않은 방향으로 흐르고 있습니다.해외 일부 국가에서 대마를 합법화한 사례가 알려지면서, 국내에서도 대마 흡입의 위법성을 가볍게 여기는 경우가 있습니다. 그러나 대한민국에서 대마는 마약류 관리에 관한 법률(이하 '마약류관리법')에 의해 엄격히 규제되는 약물이며, 흡입 행위 자체가 형사처벌의 대상이 됩니다. 초범이라 하더라도 법정형의 범위 안에서 실형이 선고될 수 있다는 점을 명확히 인식할 필요가 있습니다.대마 흡입의 법적 근거와 법정형마약류관리법 제3조는 대마를 마약류의 한 유형으로 규정하고, 같은 법 제61조 제1항 제4호는 대마를 흡연(흡입)한 자를 5년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있습니다. 벌금형이 선택형으로 규정되어 있지 않기 때문에, 법문상 유죄가 확정되면 징역형만이 가능한 구조입니다.마약류관리법 제61조 제1항 제4호대마를 흡연 또는 섭취한 자 : 5년 이하의 징역벌금형 병과 규정 없음 / 집행유예 선고 시 징역형 기준으로 판단여기서 중요한 점은, 벌금형이 법정형에 포함되어 있지 않다는 것입니다. 즉, 약식명령(벌금)으로 사건이 종결될 수 없고, 반드시 정식 공판절차를 거치게 됩니다. 초범이라 하더라도 법원에 출석하여 재판을 받아야 하며, 이 점이 다른 경미한 범죄와 구별되는 핵심적 차이입니다.초범에 대한 실무상 양형 기준대법원 양형위원회가 마련한 마약류 범죄 양형기준에 따르면, 대마 흡입 초범은 '단순 투약' 유형으로 분류됩니다. 이 유형의 양형기준은 다음과 같이 정리됩니다.단순 투약(대마 흡입) 양형기준 범위감경 영역 : 6월 이상 ~ 1년 6월 이하기본 영역 : 10월 이상 ~ 2년 이하가중 영역 : 1년 6월 이상 ~ 3년 이하실무에서 초범이 단순 흡입만 한 경우, 대부분 감경 영역 또는 기본 영역이 적용됩니다. 결론적으로 초범의 경우 징역 6월~1년 6월에 집행유예 1~3년이 선고되는 것이 가장 일반적인 양형입니다. 다만 이는 절대적 기준이 아니며, 구체적 사정에 따라 실형이 선고되는 경우도 존재합니다.양형에 영향을 미치는 핵심 요소같은 초범이라 하더라도 선고형에 상당한 차이가 발생할 수 있습니다. 법원이 양형 판단 시 고려하는 주요 요소는 다음과 같습니다.감경 요소- 진지한 반성과 자백- 마약류 전과 없음 (초범)- 1회적, 소량 흡입- 치료 프로그램 자발적 참여- 안정적 직업, 가족 부양가중 요소- 반복적, 상습적 흡입 정황- 타인에게 대마 권유- 매매 또는 소지와 병합- 해외에서의 흡입 후 입국- 수사 과정에서의 은폐 시도특히 단순 흡입에 그치지 않고 매매(양도 또는 양수) 혐의가 추가될 경우, 법정형 자체가 달라지며 최대 징역 5년까지 상향될 수 있습니다. 또한 해외에서 대마를 흡입한 후 국내로 입국한 경우에도 마약류관리법이 적용되며, 속인주의(국적에 기반한 형사관할) 원칙에 따라 처벌 대상에 해당합니다.집행유예와 수강명령, 치료감호의 관계초범에게 집행유예가 선고될 경우, 법원은 통상적으로 수강명령(40~80시간)을 병과합니다. 이는 마약류 관련 교육 및 상담 프로그램을 이수하도록 하는 것으로, 재범 방지를 목적으로 합니다.한편, 마약류 중독 또는 습벽이 인정되는 경우에는 치료감호법에 따라 치료감호가 청구될 수 있습니다. 다만 대마 초범이 단순 흡입만 한 사안에서 치료감호까지 이르는 경우는 드문 편이며, 이는 주로 반복적 투약이나 다종 마약류 복합 사용 사례에서 문제됩니다.집행유예 선고 시 일반적 부수 처분보호관찰 : 1~2년 (사회 내 감독)수강명령 : 40~80시간 (마약류 교육 프로그램)추징금 : 대마 취득에 소요된 비용 상당액추징금은 실무에서 종종 간과되는 부분입니다. 법원은 유죄 선고 시 대마 취득에 사용된 금액을 추징하는 것이 원칙이며, 금액이 특정되지 않을 경우에도 추정 금액을 기준으로 추징 판결을 내릴 수 있습니다.전과 기록과 향후 사회적 불이익대마 흡입으로 유죄 판결을 받으면, 집행유예라 하더라도 '마약류 범죄' 전과가 형성됩니다. 이로 인한 사회적 불이익은 형량 자체보다 더 큰 영향을 미치는 경우가 많습니다.주요 불이익 항목1. 국가 및 지방공무원 결격사유 (국가공무원법 제33조)2. 의사, 변호사, 약사 등 전문직 면허 취소 또는 정지 사유3. 금융기관 취업 제한 (관련 법률에 따른 적격성 심사 탈락)4. 해외 비자 발급 거부 (특히 미국, 캐나다, 호주 등)5. 운전면허 취소 또는 정지 (도로교통법상 마약류 관련 행정처분)특히 미국 비자 신청 시 마약류 전과는 영구적 입국 불허 사유에 해당할 수 있으며, 이는 웨이버(면제) 신청이 극히 어려운 것으로 알려져 있습니다. 젊은 나이에 대마 초범으로 전과가 형성될 경우, 향후 수십 년간 직업 선택과 해외 활동에 제약이 따를 수 있다는 점은 반드시 고려해야 합니다.초범 대응에서 놓치기 쉬운 실무적 쟁점대마 흡입 초범 사건에서 변호인 선임 시점은 빠를수록 유리합니다. 실무적으로 다음 세 가지 쟁점이 양형에 직접적 영향을 미칩니다.첫째, 모발 검사와 소변 검사의 증거 가치 차이입니다. 소변 검사(간이시약검사)는 위양성 가능성이 있어, 정밀 검사 결과와 일치하지 않는 경우가 있습니다. 모발 검사는 투약 시기와 횟수를 추정할 수 있어 수사기관이 선호하지만, 외부 오염에 의한 양성 반응 가능성을 다투는 것도 실무에서 활용되는 방어 전략입니다.둘째, 자발적 치료 의지의 증명입니다. 재판 전 마약류 중독 재활센터 상담을 받거나, 정신건강의학과 전문의의 소견서를 확보하는 것은 양형에서 유의미한 감경 사유로 작용합니다. 법원은 재범 방지에 대한 피고인의 구체적 노력을 높이 평가하는 경향이 있습니다.셋째, 진술 전략의 중요성입니다. 수사 초기 단계에서의 진술이 이후 재판에서 결정적 증거로 활용되는 경우가 많습니다. 특히 흡입 횟수, 입수 경위, 동반자 유무 등에 대한 진술은 단순 투약과 상습 투약의 구분, 나아가 매매 혐의 적용 여부를 좌우할 수 있습니다.대마 흡입 초범이라 하더라도 사안에 따라 양형 범위는 상당히 넓게 형성됩니다. '초범이니 가벼울 것'이라는 막연한 기대보다는, 수사 단계부터 구체적인 사실관계를 정리하고 법률적 대응 방향을 수립하는 것이 결과에 실질적 차이를 만들어냅니다.김경숙 변호사의 코멘트더감 법률사무소 · 경기도 수원시마약류 사건을 다루면서 느끼는 점은, 초범이라도 수사 초기 진술이 양형에 미치는 영향이 생각보다 크다는 것입니다. 모발검사 결과에 대한 대응, 자발적 치료 프로그램 참여 등 준비 가능한 감경 요소가 여럿 있으므로, 가능한 빨리 마약 전문 변호사의 조력을 받으시길 권합니다.

  • 성폭력/강제추행 등, 디지털성범죄

    민경남 변호사

    [형사] 성범죄자의 신상공개 및 보안처분

    ■ 성범죄의 신상공개 및 보안처분성범죄를 저지른 경우 단순히 벌금형이나 실형 등의 형벌만 규정한 것이 아니라 부수처분으로서 신상공개 및 보안처분을 규정하고 있는 매우 무거운 중범죄라는 사실을 잘 알고 계셔야 합니다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조에는 부수처분에 규정하고 있는데 법에 따르면 성범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에는 500시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하여야 합니다. 또한, 법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 형의 집행을 유예하는 경우에는 위 수강명령 외에 그 집행유예기간 내에서 보호관찰 또는 사회봉사 중 하나 이상의 처분을 병과할 수 있도록 규정하고 있습니다. 그밖에 전자장치 부착등에 관한 법률에 따라서 일명 전자발찌가 부착될 수도 있고, DNA 채취 및 보관, 성충동 약물치료, 일정기간 동안 아동청소년 관련기관등에 취업제한, 장애인관련 기관에도 일정기간 취업제한을 명령할 수 있습니다. 특히, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 이하에서는 신상정보 등록 대상와 신상정보의 제출 의무를 규정하고 있으며 출입국 시 신고의무까지 부과하고 있습니다. 이중에서 대부분의 의뢰인들이 가장 두려워하는 것은 신상정보등록인 만큼 이에 대하여 자세히 살펴보겠습니다.■ 성범죄자 신상공정보 등록과 공개의 차이위의 부가처분은 모두 성범죄자가 두려워하는 내용이지만 가장 두려워하는 내용은 신상공개입니다. 대부분 이에 관하여 문의주시는 분들은 성범죄가 되면 모두 공개된다고 생각하지만 일단 성범죄가 된다고 모두 등록되는 것은 아닙니다. 특히, 성폭력처벌법 제32조 1항에 규정되어 있는데 여기에는 제12조(성적 목적을 위한 다중이용장소 침입행위), 제13조(통신매체를 이용한 음란행위), 제11조(아동ㆍ청소년성착취물의 제작ㆍ배포 등) 제3항과 제5항에 대해서는 등록을 법에서 제외하고 있습니다.또한, 법원은 신상정보를 공개할지에 대하여 신상정보의 공개에 관하여 성범죄의 재범가능성, 범행수법이나 동기, 신상정보 공개시 불이익 등을 따져서 신중하게 판단하여 공개명령 여부를 판단하고 있으니, 반드시 신상정보가 공개된다고 생각하실 필요는 없습니다. 다만, 이에 관하여 제대로 된 변론을 하지 못하거나 재범의 우려 등이 있다고 본다면 신상정보 공개 가능성도 배제할 수는 없습니다.■ 성범죄를 수사나 재판을 받게 되었다면성범죄로 수사를 받게 되었다면 유죄 판결을 받게 될 경우 위와 같은 보안처분을 받을 수 있으니 가급적 경찰조사 단계에서부터 변호인의 조력을 받으셔야 하고, 유죄가 나온다고 하더라도 어떻게 대응하느냐에 따라서 보안처분이 함께 하지 않을 수 있으니 재판단계에서 보안처분의 필요성이 없다는 점을 적극적으로 강조하여 하여야 할 것입니다.이에 관하여 잘못된 대응을 할 경우, 뉴스에도 나올 수 있고 신상공개 명령이나 전자발찌 부착까지 나올 수 있으니, 변호사가 자신의 사건을 진심으로 대하는지, 성실하고 열정적인지, 전문성이 있는지를 확인하시고, 그러한 변호사의 조력을 반드시 받으시기 바랍니다. 성범죄로 인하여 큰 고민을 가지고 계시다면, 형사전문 변호사로서 자세한 대응방안을 알려드리도록 할테니, 주저하지 마시고 언제든지 연락주시기 바랍니다.   

  • 성폭력/강제추행 등, 디지털성범죄

    민경남 변호사

    [형사] 성인지 감수성 판례 관련 대법원 최신 판례 경향 분석

    ■ 2018년 대법원 성인지 감수성 판례 대법원은 2018년  “개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 내린 증거판단이라고 볼 수 없다.”라고 판시하였습니다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결). 이는 법에 규정된 것은 아니지만 피해자의 진술을 쉽게 배척해서는 안된다고 판시하여 이른바 "성인지 감수성"을 최초로 반영한 대법원 판례로 주목을 받았고, 이러한 대법원 판례를 인용하여 다수의 구체적 물증이 없는 성범죄 사건에서 피해자의 진술만으로 유죄가 선고되기도 하였습니다.■ 2024년 대법원 성인지 감수성을 제한하는 판례대법원은 자폐성 장애를 앓고 있는 피고인이 지하철 여성 피해자의 어깨를 비벼 추행한 혐의로 기소된 사건에서 "성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다.”라고 판시하였습니다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결).이 판례의 의미는 성인지 감수성을 제한하여 해석하는 것으로 보고 있고 실제로 하급심 법원에서는 무죄판결을 할 때 위와 같은 판례를 인용하고 있고, 이를 인용하면서 피해자의 진술 이외에 구체적인 증거가 없는 사건에서 무죄를 선고하는 빈도가 늘어나고 있습니다. ■ 위 대법원 판례 해석상 유의사항다만, 위 2023도13081판결에서는 위와 같은 판례의 진정한 의미는 "피해자 진술의 신빙성을 인정하더라도 피고인의 주장은 물론 피고인이 제출한 증거, 피해자 진술 내용의 합리성·타당성, 객관적 정황과 다양한 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술만으로 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르지 않아 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 수 없게 되었다면, 피고인의 이익으로 판단해야 한다."라는 것으로 해석하는 것이 좀 더 적합한 해석으로 보입니다. 즉, 피해자의 진술의 신빙성을 인정한다고 하더라도 피고인의 무죄 주장을 배척하기 충분하지 않다면 원칙으로 돌아와 피고인의 이익으로 해석하여야 한다는 것으로 본다는 점에서 해석에 주의를 할 필요가 있겠습니다.성범죄 사건에서 무죄 판결의 빈도가 늘어나게 되는 만큼 경찰 고소 단계에서부터 신중하게 준비해서 할 필요가 있고, 무죄를 주장하는 피고인의 입장에서는 피해자의 진술을 신빙성을 파고들어 반박을 하면서 무죄를 주장할 수 있도록 성범죄 전문변호사의 조력을 받아 대응할 필요가 있다고 보입니다. 

  • 미성년 대상 성범죄, 디지털성범죄

    민경남 변호사

    [형사] 성착취물 링크를 공유한 경우 '배포'에 해당할까

    ■ 성착취물이 있는 '링크'를 카톡방에 공유하면 '배포'에 해당할까청소년성보호법 제11조 제3항은 “아동·청소년성착취물을 배포·제공하거나 이를 목적으로 광고·소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는데요.   카카오톡 단톡방에서 성착취물과 같은 불법 자료가 있는 사이트의 URL주소를 자신들의 지인들이 있는 카카오톡이나 텔레그램에서 공유하면 청소년성보호법 제11조 제3항에서 규정하고 있는 '배포'에 해당할까요? 대법원은, 피고인이 아동·청소년성착취물이 게시된 텔레그램 대화방을 운영하는 사람으로서 위 대화방의 다수 회원들로 하여금 피고인이 게시한 다른 성착취물 텔레그램 채널 ‘링크’를 통하여 그 채널에 저장된 아동·청소년성착취물을 별다른 제한 없이 접할 수 있게 한 사안에서, 직접 ‘배포’하거나 ‘공연히 전시’한 것과 실질적으로 다를 바 없다고 평가할 수 있다고 보았습니다(대법원 2023. 10. 12. 2023도5757판결 참조). ■ 성착취물에 접근하였지만 다운로드까지 나아가지 않은 경우 '소지'하였다고 할 수 있는지청소년성보호법 제11조 제5항은 “아동·청소년성착취물을 구입하거나 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지·시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 성착취물이 게시된 채널 및 대화방에 접속은 하고 다운로드까지는 하지 않은 경우 어떻게 될까요?대법원은 피고인이 아동·청소년성착취물이 게시된 7개 채널 및 대화방에 ‘접속’하였지만, 그곳에 게시된 아동·청소년성착취물을 자신의 텔레그램 채널 등에 전달하거나 자신의 저장매체에 다운로드 하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않았고 달리 그러한 지배를 인정할 만한 특별한 사정이 없는 사안에서, 아동· 청소년성착취물을 ‘소지’한 것으로 평가할 수는 없다고 보아 유죄로 인정한 원심을 파기·환송하였습니다(대법원 2023. 10. 12. 2023도5757판결 참조).■ 성착취물 등 디지털 성범죄와 관련하여 연루되신 경우 반드시 형사 전문 변호사와 함께 하세요.성착취물에 대해서는 최근 사회 분위기와 맞물려 법원에서 매우 중한 처벌이 내려지고 있는 추세입니다. 초범이라고 하더라도 봐주지 않습니다. 따라서, 이와 관련되어 조사를 받거나 재판을 앞두고 계시다면 반드시 형사 전문 변호사를 통해서 최근 대법원 판례와 트렌드를 정확하게 파악하고, 쟁점을 정확히 분석하여 제대로 대응하시길 바랍니다.  

  • 성폭력/강제추행 등, 디지털성범죄

    민경남 변호사

    [형사] 나체 사진이나 영상이 있는 것으로 속이고 협박을 한다면

    ■ 여성의 나체나 성관계 영상 또는 사진이 없는데 있는 것처럼 속이면서 협박을 한다면 무슨 죄일까여성의 나체 영상이나 사진을 이용해서 협박하면 성폭력처벌법상 촬영물이용협박죄로 매우 엄하게 처벌받게 됩니다. 근데 만약 이러한 영상이나 사진이 없는데 마치 있는 것처럼 협박한다면 어떻게 될까요.실제로는 없지만 그래도 이를 기망하여 협박을 했으니 성폭력처벌법상 촬영물이용협박죄로 처벌해야 할까요 아니면 구성요건상 성폭력처벌법상 촬영물이용협박죄는 영상이나 사진을 이용 한다고 하고 있으니 형법상 단순 협박죄로 처벌해야 할까요?여러분 생각은 어떠신가요. 이에 대한 하급심 판례가 있어 간단히 소개해 드릴까 합니다.■ 하급심 판례의 태도고등법원에서는 이에 대하여 실재하지 않는 촬영물 등을 이용하여 피해자를 협박한 경우에는 성폭력처벌법 제14조의3 제1항이 적용되지 않는다고 판단하였습니다[대전고등법원 2021. 7. 16. 선고 2021노113 판결].즉, ① 문언 상 ‘촬영물 또는 복제물의 존재‘와 그것을 ’이용‘하여 협박하는 행위라는 구성요건을 충족해야 한다고 봄이 상당하다는 점, ② ‘기망’과 ‘이용’을 엄격히 구별하여 사용하고 있는 형법규정 체계,  ③ 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석이나 유추해석을 하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는 점을 들었는데요. 쉽게 이야기하면, 입법자가 성폭력처벌법상 촬영물이용협박죄를 규정한 취지를 고려하여 문언적으로 해석해야지 "기망"과 "이용"을 같게 해석하는 것은 지나치게 확장해석 하지 말라는 것입니다. ■ 실무에서의 판단실무에서 가해자가 피해자에게 피해자의 성행위 영상이나 나체 사진을 가지고 있다고 하면서 협박하는 경우가 상당히 자주 발생하고 있습니다. 그런데 이러한 경우에 상대방의 핸드폰이나 테블릿, 노트북 등을 포렌식을 하면 발견되지 않을 수도 있습니다. 이러한 경우에는 안타깝지만 가해자를 성폭력처벌법으로 적용하는 것이 어렵습니다. 따라서, 범죄 발생단계에서 신속하게 증거확보를 하는 것이 매우 중요하다는 점을 알고 계셔야 상대방을 강력하게 처벌하실 수 있습니다. 만약, 가해자라고 하신다면, 성행위 영상이나 나체 사진이 없음에도 불구하고 억울하게 성폭력처벌법으로 처벌되시지 않도록 하셔야 할것입니다. 따라서, 이러한 사건에 휘말리게 되신다면 형사 전문 변호사와 상담을 통해서 사건 진행 초기에 대응하셔야 가장 좋은 결과를 얻으실 수 있습니다. 

  • 성폭력/강제추행 등, 디지털성범죄

    민경남 변호사

    [형사] 대법원 "강제추행죄, 공포심 유발 해악 고지로 충분"

    ■ 대법원 전원합의체 "강제추행죄에서 폭행·협박, 공포심을 유발하는 해악의 고지로 충분" 대법원 전원합의체는 2023. 9. 21. 강제추행죄에서 폭행·협박의 의미를 확대하는 판결을 내렸는데요. 이로 인해서 강제추행죄의 의미가 더 넓게 해석될 수 있는 만큼 이번에는 이번 대법원 전원합의체의 의미를 살펴보고자 합니다.■ 기존 강제추행죄에서의 폭행·협박의 의미와 문제점기존 대법원 판례는 강제추행죄에서 폭행·협박의 의미를 두 가지 유형으로 나누어 먼저, 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)와  "상대방의 항거를 곤란하게 할 정도"로 나뉜다고 한 후 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도에 관하여 살펴보았습니다.대법원은 종래의 판례에서는 피해자의 '항거곤란'이라는 개념을 폭행 또는 협박의 정도가 일반적인 그것보다 더 높은 수준일 것을 요구하여 높은 수준의 의사 억압 상태가 필요하다고 보게 되고, 이는 피해자가 실제로 어떠한 항거를 하였는지 살펴보게 하였으며, 반대로 항거가 없었던 경우에는 그러한 사정을 이유로 성적 자기결정권의 침해를 부정하는 결과를 초래하기도 하였다며 그 문제점을 지적하였습니다.■ 새롭게 정의된 강제추행죄에서의 폭행·협박의 의미대법원은 전원합의체는 "강제추행죄는 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하여 상대방을 추행한 경우에 성립한다."고 기존 판례를 변경하였습니다.따라서, 기존 강제추행죄에서 항거불능의 의미는 더 이상 살펴볼 이유가 없고, 실무상 상대방이 어떠한 항거를 하였는지 여부를 살펴볼 이유가 없게 된 만큼 불법한 유형력이나 공포심을 일으킬 만한 해악을 고지한 것만으로도 강제추행죄가 성립될 수 있게 되었습니다.결국, 강제추행죄의 범위가 매우 크게 확대된 만큼 강제추행에 해당하는 행위가 되지 않도록 조심하여야 하고, 만약 이러한 혐의로 조사를 받게 되신다면 반드시 형사 전문 변호사와 상담을 하셔서 대응을 하시길 바랍니다.  ■ 바쁘신 분들을 위한 3줄 요약1. 강제추행죄에서의 폭행·협박은 기존에 항거불능을 의미하였다.2. 그러나 대법원 전원합의체은 불법한 유형력의 행사나 공포심을 일으키는 해악의 고지로 확대되었다.3. 강제추행죄의 판례 변경으로 그 의미가 확대된 만큼 더욱 조심할 필요가 있다. 

  • 디지털성범죄, 사이버 명예훼손/모욕

    민경남 변호사

    [형사] 카톡 멀티프로필 상태메시지도 스토킹에 해당할 수 있다.

    ■ 카카오톡 멀티프로필로 상대방에게 메시지를 전하면 스토킹에 해당할까카카오톡 기능 중 멀티프로필이라는 기능은 특정 상대에게만 프로필을 보이도록 설정을 할 수 가 있는데요. 이를 통해서 특정 상대방에게만 상태메시지를 보이도록 한 경우 스토킹에 해당할까요? 우선 이에 대해서는 공개된 명확한 대법원 판례는 없는 것으로 보입니다. 다만, 이에 관하여 하급심 판례의 결과가 달라 흥미로워서 소개를 하고자 해요.■ 멀티프로필을 통한 스토킹에 대하여 갈리는 하급심 판례이에 대하여 서울중앙지법은 헤어진 전 여자친구에게 "못 찾을까? 안찾을까?", "지금 시간을 즐겨. 더 재밋게 해줄게" 같은 문구로 위협 한 협의에 대하여 유죄가 선고되었습니다.그러나 최근 서울중앙지방법원은 상태메시지는 상대방이 프로필을 직접 열어봐야 내용을 읽을 수 있다는 점을 지적하면서 "상태메시지는 A씨가 B씨에게 전화나 물건 등을 직접 도달하게 한 것으로 볼 수 없기 때문에 스토킹이라 인정하기 부족하다"고 판시하면서 이에 대해서는 무죄로 판단하고 직접 찾아간 혐의 등에 대해서는 유죄로 판단하였습니다. ■ 기소된 사실 자체와의 관련성이 중요하다. 추후에 대법원에서 이에 대하여 정리가 되겠지만, 실무적으로 중요한 것은 다른 스토킹 혐의와의 연관성이 어떻게 판단되는지가 더욱 중요하다고 생각합니다. 따라서 멀티프로필을 통해 한 사람에게만 보이도록 하는 행위가 스토킹 되지 않는다고 판단하는 것은 위험하고 이에 대하여 경각심을 갖을 필요가 있겠고, 만약, 이러한 혐의로 기소되거나 피해사실이 있으신 경우 형사전문 변호사와의 상담을 통해 문제를 해결할 필요가 있습니다.

  • 성폭력/강제추행 등, 미성년 대상 성범죄

    민경남 변호사

    [형사] 억울하게 강제추행으로 고소당하셨다면 이렇게 대처하세요.

    ■ 강제추행의 정의와 법원의 판결 경향많은 분들이 성범죄에 관하여 성희롱, 성폭력, 강제추행, 강간 등 많은 용어를 혼용하여 사용하고 있지만, 성희롱, 성폭력은 형법에 나오는 정확한 "죄명"은 아니고, 강제추행과 강간은 형법에 나오는 죄명에 해당하고 이번에는 여름 휴가 기간에 강제추행으로 문제되어 문의가 많아 강제추행에 대해 살펴보려 합니다.강제추행은 형법 제298조(강제추행)에  "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정되어 있습니다. 추행의 정의가 포괄적이다 보니 가해자의 의도와 다르게 쉽게 강제추행으로 인정되는 경우가 상당히 많고, 여름 휴가 기간에 처음보는 남녀 관계나 술자리, 직장, 대중교통에서 많이 발생하고 있습니다.  최근 성인지 감수성이 중요한 사회적 이슈가 되면서 매우 무거운 처벌을 내리고 있습니다. 특히, 범죄의 특성상 피해자의 증언을 반박할만한 증거가 없는 경우에는 피해자의 진술만으로도 처벌을 받을 수 있으므로 매우 주의할 필요가 있습니다.■ 강제추행이 문제된다면 이렇게 대처하자.강제추행 문제로 연루되었다면 무엇보다 증거확보가 중요합니다. 따라서, 주변 CCTV 등이 설치되어 있는지 확인해보아야 하고, 있다면 이를 열람, 복사해두시기 바라고, 개인정보보호법상 열람이 가능하므로 허락없이 이를 방해하면 안된다는 점을 설명하셔야 합니다. 만약, 그래도 확보가 어렵다면 최소한 CCTV 자료만이라도 삭제하지 말도록 반드시 부탁해야겠습니다. 또한 증인을 확보할 수 있다면 증인도 반드시 확보하시기 바랍니다. 다음으로 강제추행 혐의로 고소하겠다는 말에 당장 무마하면되겠지라는 생각에 함부로 인정하고 사과하거나 합의금이나 돈을 주겠다는 말을 하면 추후에 불리해질 수 있습니다. 함부로 이런 말을 하여 수사와 재판에서 불리한 상황에 빠지지 않도록 주의해야 하므로, 합의를 하시더라도 변호사와 상담을 하고 합의 하시기 바랍니다. ■ 형사 전문변호사와 상담을 반드시 하기 바랍니다.형사 사건은 개별적인 사실관계가 모두 달라 일반적인 해결 방법이란 존재하지 않습니다. 그 사건만의 고유한 해결책을 가지고 있는 것이지요. 그래서 자신의 문제를 가장 잘 경청해 주고 소통이 잘 되는 변호사를 만나서 전문성 있는 답변을 들어야 제일 좋은 해결책을 찾을 수 있습니다. 따라서, 강제추행으로 연루되셨다면 변호사의 전문성과 의뢰인과의 소통으로 상대방의 주장을 반박하고, 강제추행이 아니라는 점을 적극적으로 소명하여야 빠르게 일상으로 복귀하실 수 있으니, 반드시 형사 전문 변호사와 상담을 통해서 최선의 해결책을 가져가시기 바랍니다.  

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